En la facultad de derecho siempre nos enseñaban eso que los romanos tenían tan claro de que societas delinquere non potest. Evidentemente, una sociedad anónima (por ejemplo) no puede delinquir, sino que lo harán las personas físicas que se encuentran detrás de ella, pero parece que el legislador piensa que “están locos estos romanos”.

En definitiva, desde hace unos años las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de ciertos delitos, según el artículo 31 del Código Penal. Se trata de un listado de delitos que deben ser cometidos por los directivos de la empresa o empleados al servicio de la misma. En esta categoría se incluirían también a los asesores externos, aunque no sean empleados laborales, es decir, a cualquier persona que actúe bajo la supervisión de la persona jurídica. La mercantil sería responsable de forma paralela a dicha persona física.

Y estos delitos tienen que cometerse en beneficio de la empresa, ya sea directo o indirecto (esto es, cabe cualquier beneficio, aunque no sea estrictamente económico), siendo también necesario que haya habido cierto descontrol o negligencia sobre la persona física que comete materialmente el delito.

El criterio para que un delito pueda o no ser cometido por una mercantil es puramente el del legislador. Es decir, son los que ha considerado el legislador. Hay delitos que se podrían haber quitado de ese listado y otros que se podrían haber añadido, como la apropiación indebida.

Según el Tribunal Supremo, la conducta tiene que ser idónea para que la persona jurídica obtenga ese beneficio que he comentado, si bien no es indispensable que ese obtener ese beneficio sea el móvil del delito.

La responsabilidad penal de la persona jurídica se exige también cuando la persona física autora no está identificada, es irresponsable o ha eludido la acción de la justicia.

De este modo, realmente, el delito consiste en no impedir por parte de la persona jurídica que se cometa el delito, una especie de culpa penal in vigilando.

Las penas que se pueden imponer a las empresas son variadas: desde la multa, que se aplica siempre y de forma obligatoria, hasta otras con las que se castiga de forma facultativa como la disolución, suspensión o prohibición de ejercer alguna actividad, clausura de locales y establecimientos, intervención de la compañía o inhabilitación para ser beneficiaria de subvenciones (que se sanciona de forma obligatoria cuando se comete algún delito contra la Hacienda pública o la Seguridad social).

Así, si alguna empresa es condenada, además de la pena que sea, ello conllevará una publicidad negativa y una pérdida de reputación de la misma que en muchos casos puede suponer su muerte jurídica.

Para evitar este extremo existen los PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO, que sirven como eximente en estos casos, evitándose así que se castigue de forma penal a la mercantil. Este programa debe tener el siguiente contenido:

• Mapa de riesgos
• Procedimientos y protocolos de adopción de decisiones
• Módulos de gestión de recursos financieros para impedir delitos
• Obligación de reportar al órgano encargado de supervisar y controlar las conductas peligrosas
• Sistema interno de sanciones y mecanismos de detección y actualización.

Este programa de cumplimiento normativo, que no es obligatorio, pero sí totalmente recomendable ya que impediría que se condenara a la persona jurídica, vemos que es fundamental porque, por mucho que se diga, el principio de presunción de inocencia no pesa igual para la pena de multa de una empresa que respecto a la pena de prisión para una persona física. Es decir, los juzgados españoles se piensan mucho menos castigar con multa a una compañía que mandar a prisión a un investigado.

Por último, hay ciertas atenuantes que encajarían en el artículo 21 del Código Penal que se podrían alegar en la defensa de una mercantil, y que son:

• Confesión de la infracción ante la autoridad policial o judicial.
• Colaboración con la investigación aportando pruebas relevantes
• Reparación del daño causado.
• Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos que puedan cometerse en el futuro en el seno de la empresa (es decir, adoptar un programa de cumplimiento de cara al futuro).

Así, si bien es cierto que contratar a un abogado para que elabore dicho programa puede suponer un desembolso económico elevado dependiendo del tipo de empresa que sea, es algo que puede evitar muchísimos quebraderos de cabeza en el futuro para las empresas, especialmente para las pymes y sociedades unipersonales.