Hace poco se publicó en los medios de comunicación que se había admitido a trámite una denuncia de una asociación de policías contra el cómico y actor Dani Mateo por un gag que realizó en el Programa El Intermedio en el que simulaba sonarse la nariz con una bandera de España. Esta asociación pretende que se enjuicie al humorista por un delito de incitación al odio del art. 510 del Código Penal y por otro de ultraje a España del artículo 543 del mismo cuerpo legal.

En esta entrada voy a dar mi opinión ESTRICTAMENTE JURÍDICA como abogado experto en Derecho Penal sobre si los hechos que se pretenden imputar a Dani Mateo son o no constitutivos de algún delito.

Con carácter introductorio, tengo que aclarar que el Derecho Penal tiene la condición de última ratio del ordenamiento jurídico, es decir, que únicamente entra en juego para los temas más graves y cuando no cabe utilizar alguna otra rama del Derecho, como la civil, la administrativa, etc.

En segundo lugar, existe una figura en nuestra jurisprudencia que pervive desde los tiempos del Derecho Romano llamada animus iocandi o iocandi gratiae. La traducción es “con ánimo de bromear” y, muy resumidamente, consiste en que si se comete una injuria o calumnia de esta forma, delitos que requieren el dolo (intención) como elemento del tipo, es decir, si se dice una expresión injuriosa o calumniosa con esta intención de hacer reír, se entiende que faltaría la malicia que requieren estos delitos, cuyo bien jurídico protegido es el honor del ofendido. Esta figura se aprecia en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Así, por ejemplo, los tribunales franceses absolvieron a los responsables de la revista Charlie Hebdo por las famosas caricaturas a Mahoma al considerar que no existía ánimo de ofender alguno en la publicación satírica.

Por último y antes de entrar en el estudio de los delitos en concreto, ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegó respecto a la condena de dos personas que quemaron la fotografía del Rey en 2007 que la misma, «constituye una injerencia en la libertad de expresión que no guarda proporción con el objetivo legítimo perseguido o necesario en una sociedad democrática«. Y es que cometer un presunto en ejercicio legítimo de un derecho, como podría ser el de libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución, conllevaría la eliminación de la responsabilidad penal. Si bien, los derechos recogidos en la Constitución no tienen una eficacia absoluta, sino que pueden entrar en conflicto con otros derechos.

Dicho esto, voy a explicar muy escuetamente en qué consisten los delitos que se pretenden imputar a Dani Mateo.

En cuanto al delito de incitación al odio, serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. A falta de leer la denuncia, entiendo que la incitación al odio será por el “origen nacional”.

El Tribunal Supremo indica que se trata de delito de peligro, esto es, que no requiere un resultado positivo sino que basta probabilidad de que se produzca ese daño que se pretende evitar. El ejemplo más típico es el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o la conducción temeraria.

Sigue el Supremo matizando que este delito requiere para la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación y que deben ser expresiones que por su gravedad, son susceptibles de herir los sentimientos comunes a la ciudadanía.

Un ejemplo de este delito de incitación al odio viene recogido en una sentencia del Juzgado de lo Penal número uno de Pamplona en el que condenaba a una persona que colgó en su página de Facebook un vídeo en el que tres mujeres, identificadas como “peliteñida”, en inglés de forma directa y reiterada incitan al asesinato de personas judías, señalando reiteradamente “kill, kill, kill the jewish”, mostrando por un lado la simulación de tal conducta con un muñeco vestido de judío ortodoxo, al que arrancan la cabeza y hacen ademán de clavar reiteradamente un chuchillo, y por otro el resultado real de tal conducta, al incluir las fotografías de tres menores realmente asesinados por su condición de judíos, y las imágenes, sangrientas, de unos cadáveres que se identifican con una familia sionista. Concluía este Juzgado en consecuencia y sin género de duda que la incitación es directa, al odio como sentimiento y a la ejecución de una serie de actos violentos contra las personas judías.

Por otra parte, en lo que respecta al delito de ultraje a España, consiste en las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, que se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses.

Este delito requiere tres elementos:

• Una acción consistente en ofender o ultrajar mediante palabra, por escrito o mediante hechos a España, sus Comunidades Autónomos o a sus símbolos o emblemas (banderas, escudos o himnos).
• Que dichas ofensas se viertan de forma pública (a través de un medio de comunicación, o ante una concurrencia de personas, por ejemplo).
• Y que esta acción se cometa con el ánimo de injuriar u ofender. En concreto, el Tribunal Supremo ha entendido que no concurría este delito cuando el ánimo de estas expresiones o hechos no era ofender, sino, por ejemplo, criticar.

En cuanto a mi opinión, insisto, estrictamente jurídica, entiendo que no se puede entender que Dani Mateo ha cometido esos delitos por dos motivos:

1. Puede ser una broma de mejor o de peor gusto, puede hacer más o menos gracia, puede ser un chiste desafortunado, pero un juzgado penal no está para enjuiciar estos temas. Como he indicado con carácter introductorio, el derecho penal es la última rama del ordenamiento jurídico español.
2. Y, sobre todo y fundamentalmente, pienso que concurre esa figura que he recogido antes, el animus iocandi o iocandi gratiae, atendiendo al contexto en que se realizó la conducta controvertida (un programa de humor) y a la persona que la realizó (un popular humorista). Si no se puede acreditar que esa acción la cometió con la intención de ofender a los españoles o de incitar al odio frente a los mismos, no se podría condenar al Sr. Mateo, ya que ello infringiría el principio in dubio pro reo.

Experto abogado penalista en Córdoba. Cita en el 630028291 (9 a 14 y 17 a 20 L-V) o en el correo [email protected]